非法吸收公众存款罪行为与民间借贷行为的比较分析

　  非法吸收公众存款罪在外观上很容易被看做是数个民间借贷行为的集合，但是该行为如何认定为违法行为是理论与实务中颇具争论意义的焦点。《中华人民共和国刑法》第176条，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

　  单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员，依照前款的规定处罚。

　  本着奉法为尊的原则，理解、解释、适用法律都不能脱离法条，从法条上看，此罪客体为国家的金融管理秩序，主体为自然人与法人，并不排除金融机构，对象是不特定公众的存款。比较非法吸收公众存款与民间借贷的行为。非法吸收公众存款罪，表现为以承诺高额利息回报来吸收不特定人 的资金，使得本该大概率被存入银行或进行正常投资经营的资金流入某个人或单位手中，再由他们进行经营或投资使用。行为人吸收资金并无非法占有目的，而是自信能够良好使用这笔资金使其增值，而现实中大多数非法吸收公众资金的行为人往往难以偿还本金，更罔谈利息。该罪被称为是多个民间借贷的集合，民间借贷中即使借款人投资失败无力偿还借款也并不构成犯罪，而数个该行为集合则有可能构成犯罪，因为其涉及金额、人数远远大于单个行为，侵犯了金融机构的专营权。而法律并没有规定人只能跟一个人借钱，也没有规定人只能和银行借钱，可见，要区分民间借贷行为与非法吸收公众存款行为，并不能以钱数和人数判断。从以往数个案例分析，非法吸收公众存款有其独特特点以区别民间借贷，在《集资解释》中对此罪中涉及的资金、人数作出了具体的量的规定，结合《刑法》和《集资解释》的法条，其中影响认定此罪或非罪的关键有以下几点，一是对“社会公众”的解释；二是“资金用途”对本罪的认定的影响；三是犯罪数额如何计算；四是对“扰乱金融秩序”的理解。综合这几点可以判断一个行为是否构成非法吸收公众存款罪或者其他罪。

　  首先，“社会公众”如何理解，是辨别非法吸收公众存款与民间借贷的第一个关键。从文义上理解，其表示社会上不特定的多数人，包括自然人和法人。从理论上来看，不特定的多数人有两种解释：一是不特定且多数，即行为人必须向社会上不特定的人发出集资公告，或通过其他途径让不特定的人得知集资的消息，如果不是不特定，即使人数多也不得认定为此罪，比如行为人只是向亲戚朋友或同事们借钱就是向特定的人集资，并不符合向“社会公众”集资的条件。二是不特定或多数说，行为人向不特定的人集资或向一定范围内特定的多数人集资都有可能构成本罪，这种说法降低了入罪的门槛。我国实务中适用的是不特定且多数说，行为人构成本罪必须向不特定的具有公众性的人员吸收资金，并且同时考察人数。

　  第二，行为人集资来的资金一般用途可分为两种，一是从事生产经营活动，二是用于货币、资本经营。很明显第二种直接融资行为对国家的金融管理秩序造成了损害，而第一种行为是否构成犯罪则存在分歧。张明楷教授认为，如果行为人将集资得来的资金用于正常的生产经营活动构成犯罪的话，则直接否定了民间借贷的合法性。况且现在很多企业的资本运营都依赖借贷，如此轻易入罪以后将更难以区分民间借贷与非法吸收公众存款罪。所以我国对于第一种情况采用了结果责任的观点，如果集资得来的资金用于正常的生产经营，没有发生无法清偿的结果，则不认定为犯罪。

  　第三、犯罪数额如何认定，货币类型的犯罪中所涉金额对于定罪量刑有决定性的影响，但此罪犯罪金额的计算存在几个问题，第一，案发前归还受害人的金额是否计入？按理说，此罪侵犯的客体是国家的金融管理秩序，就算案发前归还款项，对金融管理秩序的侵犯也已经形成，所以犯罪金额应当以吸收的金额认定。但是，如果在案发前行为人已经将全部款项悉数归还，并未对任何人造成实质的经济损失，对社会的危害性也降到最低，此时的处罚失去了意义，所以《集资解释》第3条第3款规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。”认定犯罪以吸收的数额认定，返还多少作为量刑情节考虑。第二，案发前支付的利息是否计入犯罪金额？利息的支付存在两种情形，在吸收存款时或之前已经扣除一部分利息和吸收之后支付过一部分利息。如果在吸收存款时或之前就扣除了一部分利息，犯罪金额应该按行为人实际拿到的数额认定，如果是之后支付的利息则不应该在犯罪数额中扣除。

　  第四、对于“扰乱金融秩序”如何认定？行为属性说认为，只要行为人未经批准对不特定的对象进行非法吸收或者变相吸收资金，不论是否吸收到存款、吸收的资金的用途如何或者对金融机构、投资人造成了多少损失，都是扰乱金融秩序的行为，成立本罪的既遂。而结果属性说认为，行为人非法吸收或者变相吸收资金的行为必须造成一定的危害后果才能构成犯罪。两种学说有不同的入罪标准，按照《集资解释》中对于犯罪数额、资金用途、危害大小的相关规定来看，我国倾向结果属性说，如果单凭行为就定罪，区分民间借贷行为与非法吸收公众存款行为的不同就成了理论界最大的负担，而按照结果属性说，认定本罪需要结合行为、数额、用途、结果等一干因素，就完美的解决了这一问题，使得大家在实务中不必盘桓于一个无解的问题，而是着眼于实际，对造成实际损害的定罪量刑，对于无实际损害的减轻处罚。

  　综上所述，区分民间借贷行为与非法吸收公众存款罪其实是在区分罪与非罪、本罪与他罪。世界上很多人打着民间借贷的幌子融资，最后赔的血本无归，引起经济秩序的混乱且造成投资人的损失，而另一些人正常的经济活动却遭到公权力过早介入，刑法过多干涉使得经济发展束手束脚。所以，面对此类经济型犯罪，法律人应当以法条为基础，持有审慎的态度，着眼于实际，深入到本质，明辨一个行为是否构成犯罪，构成什么犯罪