劳动用工风险防范之书面劳动合同的签订

笔者时常接到用人单位的咨询，是与劳动者签订书面劳动合同对其更为有利，还是不签书面劳动合同更为有利？笔者建议用人单位以签订书面劳动合同为宜。分析如下：

一、签订书面劳动合同的法律强制性。

书面劳动合同是建立劳动关系最为直接的依据，我国现行劳动法律将用人单位用工时应与劳动者签订书面劳动合同作为用人单位的一项强制性的法定义务。而且依照《劳动合同法》第七条规定，用人单位与劳动者之间的劳动关系是从用工开始即建立，也即劳动关系的建立与是否已签订书面劳动合同没有必然的联系。实务中，若因未签订书面劳动合同引发确认劳动关系纠纷时，绝大多数劳动仲裁及诉讼案件均依据原劳动和社会保障部颁布的“劳社部发〔2005〕12号”《关于确立劳动关系有关事项的通知》，确认存在事实劳动关系。神木市劳动人事争议仲裁委员会及劳动监察大队亦持以上相同态度。

二、主动签订书面劳动合同的利弊分析。

签订书面劳动合同的利大于弊。劳动合同系特殊的合同，其特殊之处在于有国家强制力保障实施。但即为合同，用人单位在劳动法律的规制下，可以对劳动者的义务、责任进行明确约定，作为约束劳动者的有效凭据。在出现劳资纠纷时，也可以依据劳动合同的约定明确权利、义务、责任，有效化解纠纷。举例：在签订劳动合同时可以将用人单位的规章制度、员工手册、录用条件、考勤办法、请假销假办法等作为合同附件，并由劳动者签字确认，据此，可以作为约束劳动者甚至解聘的有效依据；再如劳动合同可以约定劳动者的联系送达地址，如有变化，要求劳动者于变更后一定时间内书面通知用人单位，如此一来可以有效防范因劳动者的不辞而别给用人单位带来的法律风险。总而言之，积极主动与劳动者签订书面劳动合同，可以提高人力资源管理的效率性及规范化，防范用工风险。但任何事情都具有两面性，依照《劳动合同法》第十四条规定，连续订立二次固定期限劳动合同后，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，则用人单位与之应当订立，否则依据《劳动合同法》第八十二条第二款的规定，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。但目前劳动者大都没有这方面的法律意识，连续订立二次固定期限劳动合同后主动提出订立无固定期限劳动合同者很少，用人单位可以不作过多考虑与担忧。另外一个不利因素在于，劳动者提出订立无固定期限劳动合同时，用人单位如果同意订立必阻碍用人单位的用工灵活性，不利于人力资源的优化配置。

三、未签订书面劳动合同的利弊分析。

不签书面劳动合同的弊大于利。不签书面劳动合同就用人单位而言，基本无法规避劳动用工风险。根据实务中案件的裁判情况看，只有极少一部分案件因未签订书面劳动合同，劳动者又不能提供存在事实劳动关系的其他证据，最终确认不存在劳动关系，因此用人单位“合法逃避”了诸多劳动用工法律责任，但这仅仅是小概率事件。因为，既然劳动者实际参加了工作，成为用人单位的一员，在日常生活、工作中与用人单位长时间、深度接触，势必会掌握部分能够初步证明存在劳动关系的证据。如此一来，用人单位不仅面临着很重的举证责任，而且将面临着巨大的劳动用工法律风险。所以，不建议用人单位抱有侥幸心理。而更多的应关注用人单位不签书面劳动合同的主要风险：（1）劳动者以未签订书面劳动合同为由依据《劳动合同法》第八十二条第一款主张二倍工资，实务中二倍工资的请求大部分因超过《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年劳动仲裁时效而未获得支持，如劳动者主张时未超时效，则实务中绝大多数予以支持二倍工资；（2）劳动者依据《劳动合同法》第十四条规定主张形成无固定期限劳动合同，但就目前来看，榆林市、神木市劳动争议仲裁机构对视同形成无固定期限劳动合同大部分不予支持，用人单位可以暂时不作过多考虑与担忧；（3）使得员工缺乏归属感，不利于刺激员工的上进心，一定程度上会造成优秀员工的流失；（4）发生劳资纠纷时，即使劳动者违规，因无书面劳动合同的事先约定，而我国劳动法律又侧重保护劳动者权益，致使用人单位在纠纷处理时十分被动，有口难辩。