“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”到底是有罪还是无罪？

“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”到底是有罪还是无罪？

                        陕西纳智律师事务所   李艳

前言：笔者日前正在办理一起情节极其轻微、危害不大的挪用资金罪案件，之前一直纠结于辩护观点是认为触犯刑法，但情节轻微，危害不大，不认为是犯罪，还是认为行为情节轻微、危害不大，不构成犯罪。最后在查阅各种书籍及法条后，坚持无罪辩护，并且该观点得到了被告人的认同。我国刑罚的主要原则是“法无明文规定不为罪”，“罪责性相适应”，那么，基于这两个原则，也应当认定《刑法》第十三条和《刑事诉讼法》第十五条所述的应当认定为无罪。

一、法律规定

《刑法》第十三条：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”

《刑事诉讼法》第十五条：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：

　(一)情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的;

　(二)犯罪已过追诉时效期限的;

　(三)经特赦令免除刑罚的;

　(四)依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的;

　(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的;

(六)其他法律规定免予追究刑事责任的。”

二、各界对该法条的不同释义

现行刑法第十三条“但书”规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这种所谓“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的行为，到底是构成犯罪还是不构成犯罪呢？在刑事诉讼程序及刑事赔偿等相关问题上存在的立法及司法适用中的混乱和困惑之症结部分在于对这句话含义的诠释上。笔者的观点非常明确，即上述行为因不符合犯罪构成而根本就不构成犯罪。理由在于：
　　学者们公认：现行刑法第十三条是关于犯罪概念的规定，而我国的犯罪概念在立法上既定性又定量（这显然不同于西方国家普遍存在的立法定性司法定量的模式）。这在理论上被认为体现了我国法不责众的传统治国理念，是中国特色和立法优点之所在。笔者完全同意这些看法。大家知道，在我国现行刑法典中，存在大量的像非法搜查罪、非法侵入住宅罪、信用证诈骗罪之类的罪名，其罪状中并没有“情节严重”、“数额较大”、“后果严重”等之类的通常被认为能体现定罪量刑因素的表述，但无论学界还是司法解释均认为，即使实施了上述行为，如果未达到一定的严重程度，也不会认为该行为符合刑法规定的犯罪构成。 换言之，我国犯罪构成要件中的客观行为，仅指达到了应当追究刑事责任程度的社会危害性的行为。因此，所谓“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，并不是我们党和国家对行为人宽大为怀的体现，而是这种行为根本就不符合犯罪构成，不构成犯罪。
　　我们注意到：1979年刑法第十条和现行刑法第十三条的所谓“但书”的表述完全一样，即“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，同样，1979年刑事诉讼法第十一条第（一）项和现行刑事诉讼法第十五条第（一）项的表述亦完全一样，即“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”。刑法和刑事诉讼法的表述仅在于有无“、”号及“的”的位置的区别，那么两者的含义到底是不是一致呢？或者说，刑事诉讼法所表述的“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”行为，到底是不是犯罪行为呢？

有官方意见认为，“国家赔偿法第十七条第(三)项规定（国家赔偿法第十七条规定，‘属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：……（三）依照刑事诉讼法第十一条规定不追究刑事责任被羁押的；……。’这里指1979年刑事诉讼法第十一条，即现行刑事诉讼法的第十五条——引者注），‘情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪’的行为，国家不承担赔偿责任。法律此项规定，应作如下认识，即这种行为本身业已触犯刑法，具备犯罪构成要件，但因其‘情节显著轻微，危害不大’，而‘不认为是犯罪’。这种行为与‘不构成犯罪’行为的主要区别在于前者属刑法调整范围，而后者则不具备犯罪构成要件，属一般违法行为，由行政法规来加以调整。因此，‘情节显著轻微，危害不大’与‘不构成犯罪’是两个不同的概念，不能混为一谈。” 但权威刑事诉讼法学者却认为，“根据刑法的规定，任何行为只要具有社会危害性，而且危害性须达到一定的严重程度才构成犯罪。对于情节显著轻微、危害不大的，刑法则不规定为犯罪，不应追究刑事责任。” ......

三、笔者观点及建议

根据上述分析，笔者认为，尽管刑事诉讼法和刑法的表述略有不同，但实质上都是无罪的结论，或者说均指情节显著轻微危害不大的行为，不构成犯罪。既然不构成犯罪，就至少有以下两个问题值得我们思考：

一是，现行刑事诉讼法第一百七十七条（对于人民检察院依照本法第一百七十三条第二款规定作出的不起诉决定，被不起诉人如果不服，可以自收到决定书后七日以内向人民检察院申诉。）仅规定被不起诉人对人民检察院依据刑事诉讼法第一百七十三条（犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。）作出的酌定不起诉决定不服的，被不起诉人享有申诉权，却没有规定人民检察院依据刑事诉讼法第一百七十三条第一款及第十五条第（一）项的规定作出的法定不起诉决定，被不起诉人有申诉权。其实，被不起诉人完全可能认为自己根本就没有实施任何违法行为，而不是所谓“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”的情形。因此，从完善立法考虑，应当赋予上述情形下的被不起诉人的申诉权。

二是，由于现行刑事赔偿坚持的是无罪赔偿的原则，如果侦查机关、起诉机关、审判机关依据现行刑事诉讼法第十五条第（一）项之规定，即认为行为人的行为只是“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪”因而分别作出撤销案件、不起诉和终止审理的决定，进而解除对犯罪嫌疑人、被告人的羁押，对这种情形国家不予赔偿是当然的结论。应该说，上述行为人的行为，即使最终经过法院的审理，根据现行刑事诉讼法第一百九十五条第（二）项（依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决）的规定，法院也只能作出无罪判决。既如此，前面的羁押就属错误羁押，国家就应赔偿。因此，国家赔偿法第十七条将上述情形也规定为国家不承担赔偿责任的情形，是欠妥当的，应当在将来修改国家赔偿法时予以完善。