债务人犯非法吸收公众存款罪 保证人是否应承担保证责任

案例回顾

债务人孙某以投资名义，向原告张某借款100万元，被告刘某为其提供个人担保，目前孙某被认定为非法吸收公众存款罪，已被追究相应的刑事法律责任（该笔借款在案涉吸收款项中）。现原告张某提起民事诉讼要求被告刘某承担保证责任，偿还借款100万元。

争议观点

第一种观点认为，本案担保人刘某不应承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款之规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。本案中，由于刘某担保的该笔借款，已经法院刑事判决书判决认定是孙某犯非法吸收公众存款罪，即孙某系犯罪行为，本案借款合同无效，担保合同无效，且无其他约定，故担保人不应承担保证责任。

第二种观点认为，本案担保人刘某应当承担连带保证责任。本案中刑事判决书虽将孙某与原告张某间的借款认定为是孙某刑事犯罪涉案款项，保证合同虽是借贷合同的从合同，主合同借款人犯罪并不必然导致保证合同无效，因为该笔借款是因为债权人基于对保证人的信任才将该款借出，且该保证合同也是相对独立的合同，担保人刘某以主合同借款人孙某犯非法吸收公众存款罪为由主张不承担保证责任是不能成立的。

笔者倾向性意见

笔者倾向于第二种意见，如果主债务人构成非法吸收公众存款罪，借贷合同应认定为有效，除非担保合同本身存在瑕疵，担保合同应认定有效，担保人按照合同约定承担相应的担保责任。

本案争议焦点是，涉案民间借贷合同和担保合同的效力认定。

本案原告与债务人之间的借贷关系成立且合法有效，应受法律保护。本案中，单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实，因为非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个“向不特定人借款”行为的总和，从而从量到质变。《合同法》第五十二条规定了合同无效的情形，其中符合“违反法律、法规的强制性规定”、“以合法形式掩盖非法目的”两种情形的合同无效。当事人在订立民间借贷合同时，主观上可能确实基于借贷的真实意思表示，不存在违反法律、法规的强制性规定或者以合法形式掩盖非法目的的。非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价，民间借贷合同并不必然损害国家利益和社会公共利益，两者之间的行为极有可能呈现为一种正当的民间借贷关系，即贷款人出借自己合法所有的货币资产，借款人自愿借人货币，双方自主决定交易对象和内容，既没有主观上要去损害其他合法利益的故意和过错，客观上也没有对其他合法利益造成侵害的现实性和可能性。根据《合同法》第12章规定，建立在真实意思基础上的民间借贷合同受法律保护。因此，债务人向原告借款后，理应按约定及时归还借款，而债务人未按其承诺归还借款，是引起本案纠纷的原因。

如上所述，既然作为保证合同主合同的借贷合同为有效合同，在保证合同本身没有瑕疵的情况下，保证合同应为有效合同。对于被告刘某提出债务人涉及非法吸收公众存款，其不应再承担责任的辩称，根据担保法有关规定，如债权人与债务人恶意串通或债权人知道或应当知道主合同债务人采取欺诈手段，使保证人违背真实意思提供保证的，则保证人应免除保证责任。现被告刘某未能提供相关证据佐证原告张某与债务人孙某之间具有恶意串通的事实，亦未能提供相关证据证明原告知道或应当知道债务人采取欺诈手段骗取被告刘某提供担保。主合同(借款合同)有效，从合同(担保合同)本身无瑕疵的情况下，民间借贷中的担保合同也属有效。从维护诚信原则和公平原则的法理上分析，将与非法吸收公众存款罪交叉的民间借贷合同认定为无效会造成实质意义上的不公，造成担保人以无效为由抗辩其担保责任，即把自己的担保错误作为自己不承担责任的抗辩理由，这更不利于保护不知情的债权人，维护诚信、公平也无从体现。涉嫌非法吸收公众存款的犯罪嫌疑人(或被告人、罪犯)进行民间借贷时。往往由第三者提供担保，且多为连带保证担保。债权人要求债务人提供担保人，这是降低贷款风险的一种办法。保证人同意提供担保，应当推定为充分了解行为的后果。若因债务人涉嫌非法吸收公众存款而认定借贷合同无效，根据《担保法》，主合同无效前提下的担保合同也应当无效，保证人可以免除担保责任。债权人旨在降低贷款风险的努力没有产生任何效果，造成事实上的不公。因此，对于被告刘某的抗辩理由，法院不应予以支持”。