关于预约合同

买卖合同司法解释第二条当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。对预约合同及其效力进行了专门的规范，旨在解决实践中争议颇多的（尤其是商品房买卖中的）认购书、订购书、预定书、意向书备忘录等的法律效力问题，通过承认预约的独立契约效力，从而“固定双方交易机会，制裁恶意预约人”。

   但是前款不足以解决预约合同的认定问题，后款不足以解决预约合同的违约救济问题，主要在于以下三方面的理论困境：
　　一是内容确定性困境。预约合同在内容上越确定，就越接近本约；越不确定，就越接近无拘束力的协议。预约处在无拘束力的协议和本约的中间状态，缺乏一条清晰的界线。
　　二是合同拘束力困境。预约在拘束力上越等同于本约，就要求预约的内容和形式确定性越接近本约，这也反而导致对预约的存在价值产生质疑；预约在拘束力上越弱，预约的内容和形式就越不能确定，在磋商义务的程度上越难与不存在预约情况下的诚信磋商义务（先合同义务）区别开来。
　　三是违约责任困境。预约在违约责任承担上越靠近本约的违约责任（继续履行／履行利益损害赔偿），就越无法厘清预约和本约的差异；预约在责任承担上越接近缔约过失责任（信赖利益赔偿），就越淡化预约的存在价值。

既然已经明确了预约的合同性质，预约要区别于尚未构成合同关系的其他文书，显然必须满足合同成立的要件。对此，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第12条建议性地列举了合同应具备的条款。《合同法》第14条第1项要求要约的内容具体而确定，但并没有对“具体确定”作进一步限制。惟在《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第1条第1款中规定，人民法院能够确定当事人的名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。既然预约也是合同，似乎也应符合这一要求。针对实践中普遍存在的商品房预约合同，《买卖合同司法解释》起草小组进一步认为，此类预约的成立至少应当具备两项明确的内容，即标的物房屋的基本情况（包括坐落位置、层次、大致面积等）以及将来依预约签订本约的意思表示。

然而，值得注意的是，如果预约内容已经相对明确，事实上合同其余部分的内容往往可以通过合同解释的方式进行补全。具体来说，《合同法解释（二）》第1条第2款就明确规定，“对合同欠缺的前款规定以外的内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”由此带来进一步的问题，在合同内容的确定性上看，预约和本约之间是否存在清晰的界限？换句话说，一旦当事人订立的预约中已经包含了买卖合同（本约）的成立要素，比如明确了当事人的名称以及买卖标的物及其数量时，不仅可以补全预约合同的内容，依据《合同法解释（二）》第1条第2款的规则，似乎也可以补全买卖合同（本约）本身，那么，在这种情况下，此种类型的预约是否已转化为本约，或者“名为预约，实为本约”？考虑到预约作为合同缔结类型的例外而非常态，同时依据民法传统中“尽量使合同有效”的原则，合同解释时应尽可能赋予当事人意思表示以最大限度的法律效力，理论上一般认为，就所存在的究竟是预约还是本约存在疑问时，更应认定为本约—必要时甚至可以是附条件的本约。如是，则实践中大量存在的名为预约的文本，在内容相对确定（尤其是足以客观推导出本约内容）的情况下，似乎都有认定为本约的可能。

基于预约合同的性质（约定将来成立一定合同的合同），预约合同的标的不应该理解为买卖合同的标的物，而是指将来订立本约的作为义务。因此，预约合同的成立要素就不是指（至少不仅指）合同应当具备相对确定的买卖标的物，而是指当事人是否存在确定的为将来订立本约的意思。因此，区别预约和本约的一个重要标准，就在于当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确双方之间买卖关系的具体内容。

通过上述梳理可以发现，在合同缔约过程中，在买卖内容尚无法确定（因此并未成立具有法律拘束力的合同关系）和买卖合同本约之间，当事人之间起草的文书存在着认定为预约的广泛空间。具体地说，从内容的确定性上看，只要当事人明确将来有进一步订立本约的意思，双方就买卖合同的内容（从仅仅明确合同当事人的名称或者姓名、标的物和数量到确定买卖合同的主要内容）达成的种种合意，都可能被认定为预约，并受《买卖合同司法解释》第2条的规范。
　　关于违反预约的损害赔偿，依据《合同法》第124条的规定，在其他法律和合同分则没有明确规定的情况下，原则上应该适用合同总则的相关规定。关于合同损害赔偿的一般规定，《合同法》第113条第1款明确，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”问题是，如何理解预约合同之“履行后可以获得的利益”—仅指订立本约还是包括订立本约后可以获得的利益，即本约的履行利益？在违约责任上，预约和本约的最大区别之一在于预约合同违约没有可得利益损害。与笔者的理解不同，起草小组认为“预约合同的履行只是发生签订本约合同的行为，即建立一个新的合同关系。预约合同履行行为本身并无任何交易发生，没有生成任何经济利益。若未达成本约，仅是丧失一次订立合同的机会，并无可得利益损失。”起草小组进一步认为，相对于本约而言，预约其实处于订立本约的先契约阶段。违反预约的行为既是预约违约行为，也可以视为本约的缔约过失行为。预约的损害赔偿应相当于本约的信赖利益赔偿，同时以不超过履行利益为限。“在最高不超过履行利益的范围内，由法官从利益平衡和诚实信用、公平原则出发，结合案件实际情况，综合考虑守约方的履约情况、违约方的过错程度、合理的成本支出等因素，酌情自由裁量”。
　　司法解释起草小组将预约纳入本约的缔约阶段思考损害赔偿问题，看到了预约合同性质上的特殊性，值得肯定。但将预约的赔偿范围局限于本约的信赖利益赔偿之内，依然有商榷的余地。在这一方面，学术界对于缔约过失责任下损害赔偿范围的研究成果颇具启示意义。有学者指出，决定缔约过失责任下损害赔偿范围的并不是信赖利益还是履行利益之区分，而是看是否存在《合同法》第42条规定的缔约过失与损失之间的因果关系。[51]也有学者从缔约阶段论的视角出发，认为缔约过失的损害赔偿范围应根据缔约所处的交易阶段进行区分。“如果同意现代可能涉及缔约过失的复杂交易，其规范关系为渐进渐出，而非全有全无，则这种纯粹以契约有没有成立生效来决定的形式观点，显然不能反映交易的需要。损害赔偿责任所要求的原因行为与损害结果的因果关系，本来就不需要强到‘充分必要条件’的程度，因此如果订约已至成熟阶段，而若无缔约过失已确定可订立有效契约，则仍说履行损害与该过失行为无因果关系，与民法损害赔偿责任的实害赔偿原则，显然已经违背”。[52]比照这种缔约过失责任的处理办法，预约合同的损害赔偿问题同样可以根据缔约阶段的成熟度进行区分。因此，一旦将预约纳入到本约缔约阶段的视角进行考察，对违反预约究竟应该如何赔偿，可以根据缔约所处的状态进行判定。具体而言，要根据违约行为所侵害的债权人利益的大小以及违约行为和损害之间的因果关系进行判断，进而通过《合同法》第113条的可预见性规则进行限缩。总体而言，交易越成熟、越接近本约的订立，在损害赔偿上就越靠近本约履行利益的损害赔偿，当事人也往往越能预见到不订立本约给守约方带来的损害。相反，则越靠近信赖利益的损害赔偿，甚至不作赔偿。在判断交易的成熟度上，前述关于主观未决事项和客观未决事项的区分也能发挥重要的作用。如果当事人之间尚存在许多主观未决事项，说明交易还远不够成熟，而如果仅剩一些客观未决事项有待事后确定，则往往说明缔约过程已经接近成熟。
　　　　要走出以上困境，就要对预约规则的理解和适用更为弹性化。具体而言，在预约的认定上，只要存在订立本约的意思，同时存在足以构成合同内容确定性和形式的要求，就可以将其纳入预约进行调整；在预约的违约救济上，因根据继续履行、损害赔偿、解除的具体构成要件和当事人意思自治（定金、违约金等约定）的具体要求，结合当事人在缔约过程中的具体阶段和当事人的利益需求加以判断，不能一概而论。这样做，既能让预约制度更大程度地发挥功能，也符合现代交易日渐复杂的缔约磋商实践，更能反映和满足磋商阶段当事人的不同利益需求。