“物权法”疑难问题再思考：《物权法司法解释（一）》重点内容理解

法律是一个高度抽象化、概念化的行为规则体系，从某种意义上说，没有解释就没有法律。仅就抽象化、概念化而言，物权法堪称集大成者。《物权法司法解释（一）》（以下简称《解释（一）》）是聚焦《物权法》重要基础性问题的首部司法解释，准确把握相关规定之意旨，不仅事关其正确适用，也对更深入研究物权法诸多重大问题具有积极意义。

以制度功能和效力边界为支撑，妥当安置不动产登记

不动产登记久已有之。从沿革看，不动产登记均由具有行政机关性质的登记机构办理，不动产登记行为因此具有浓厚的行政色彩；从社会生活看，老百姓也根深蒂固地认为不动产登记与其他行政管理措施在性质上别无二致，登记机构也是以管理者的角度认识和开展登记工作。实践中，大多数的不动产纠纷都会直接间接地涉及到登记行为，这些争议的司法救济路径一直都在民事诉讼与行政诉讼之间左右徘徊。除基于法律特别规定，登记与否并不决定物权状态的情形外，在物权变动依登记发生效力的一般场合中，《物权法》采纳了形式主义的物权变动模式，即债权行为加登记。明确登记的性质，核心是如何看待登记与不动产物权变动之间的关系，关键在怎样理解《物权法》第9条所称的“发生效力”、“不发生效力”。从解释上看有两个层面：1、“效力”的内涵是“物权的设立、变更、转让、消灭”，即物权变动；2、依法登记是发生物权变动效力的要件，物权变动效力是否发生，取决于是否登记。笔者认为，登记在物权变动中的意义因内部外部关系而有不同含义：在内部关系中，登记标志着交易双方之间旨在设立、变更、转让、消灭不动产物权的权利义务关系划上句号，不动产物权的取得及享有受当事人意思自治约束，登记是表彰当事人贯彻其意思的结果；在外部关系中，业已发生的物权变动通过登记将向社会公示，外界经不动产登记对不动产物权状态产生信赖。然而，法律建立不动产登记制度，本质上非为确认当事人间债的履行结果，若不涉及外部关系，该技术性标识并无意义。申言之，登记虽客观上确认了特定当事人之间以设立、变更、转让、消灭不动产物权为目的的债的履行结果，却不能反过来说不动产物权系由登记所赋予，因为交易双方不动产物权得丧变更的基础只能是一个相对的债的关系。《物权法》第9条所称“经依法登记发生效力，未经登记不发生效力”，当然也可以从内部关系加以解读，但仅是显而易见地说明登记是作为债的履行结果而存在。基于此，登记虽为不动产物权变动生效的要件，但“要件”不同于“原因”，不动产物权变动的原因或基础只能是买卖、赠与、抵押等当事人的单方或双方法律行为。登记制度的构建，盖因交易安全需以清晰权威的物权状态表彰体系为基础和前提，故其宗旨存乎交易秩序之维护，在方法上就是将一个一个本属特定当事人之间物权流转的结果事实公诸于众。由此，《物权法》第9条规定的意旨主要在于协调外部关系，其对内部关系的作用发挥是提示特定当事人，如不将仅对双方具有约束力的物权变动以登记方式公开，外界将对错误的不动产物权状态产生信赖。比较登记在确认特定当事人之间的不动产物权变动以及公开这种物权变动两者，后者才是登记的本质。除法律另有规定，因物权归属或基础关系所生纠纷，是平等民事主体间之财产争议，理应通过民事诉讼对相应法律行为及其他法律事实进行判断。作为不动产物权变动的公示方法和手段，登记表彰的不动产物权权利状态是一种拟制事实，它并不总能反映真实不动产物权关系。所以，赋予不动产登记以终局证明效力，既为登记制度功能所不能承受之重，也有违诉讼证据规则。这一点在内部关系中尤为重要，而在外部关系中，则需协调好保护真实权利与维护交易安全之间的关系。在不动产物权归属以及作为不动产物权登记基础的买卖赠与、抵押等产生的争议中，依据既有不动产登记决定物权归属，或者因存在登记而将不动产物权归属争议排除于民事诉讼主管范围的认识和做法，都是不正确的。从立法层面看，新修订的《行政诉讼法》第61条第1款规定，在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。此前，《房屋登记案件规定》第8条规定，当事人以作为房屋登记行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等民事法律关系无效或者应当撤销为由，对房屋登记行为提起行政诉讼的，人民法院应当告知当事人先行解决民事争议；已经受理的，裁定中止诉讼。出于方便诉讼的目的，《行政诉讼法》作出前述规定，但考虑到案件解决的具体情况和诉讼程序功能的差别，该条第2款又规定，在行政诉讼中，人民法院认为行政案件的审理需以民事诉讼的裁判为依据的，可以裁定中止行政诉讼。以上表明，《解释（一）》第1条规定符合立法的选择。尽管不动产登记在本质上是一种不动产物权的公示方法，但其工作开展则是依托行政权力、遵循行政程序进行的，所以也要对不动产登记的复合性有清醒认识，确定争议的司法解决途径，必须视具体情况而定，不能在民事诉讼与行政诉讼中作简单的单项选择。

纳入登记的不动产权利推定为正确是一种法律为稳定经济秩序所作的推定，而非表明其绝对正确，登记的权利状态和真实的权利状态存在不吻合的可能性。法律不但要承认和保护真实的权利，而且有必要提供权利人或者利害关系人依据真实权利对现时登记的权利进行更正。考虑到更正程序较长以及与登记权利人之间的争议很可能一时难以解决的情况，法律建立了异议登记制度，作为一种临时性的保护真实权利人的措施。异议登记就是真实权利人和利害关系人对现时登记权利的异议的登记类型。就制度目的而言，异议登记旨在保护真实权利人及真正权利状态；在法律效力层面，异议登记使登记簿上所记载权利在一定期间内失去正确性推定力，第三受让人无从主张登记信赖。异议登记因申请人未在法定期间内起诉而失效的法律后果，应在前述制度目的及法律效力范围内确定，不得任意扩张。认为异议登记因罹于法定起诉期间而失其效力后，利害关系人亦丧失提起物权确认诉讼的权利，其谬误之处即在于没有准确理解异议登记的性质和功能究竟是什么。

预告登记制度为德国中世纪民法所创立，系不动产登记的重要内容，是为了保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记。预告登记的特殊性集中体现在，其他的不动产登记都是已经完成的不动产物权登记，即现实物权的登记；预告登记所登记的，不是现实的不动产物权，而是目的在于将来发生不动产物权变动的请求权。预告登记赋予被登记债权以一定物权效力：对违背预告登记内容的后发不动产物权处分行为具有排他效力；现时登记权利人的物权处分自由受到限制。于法律上危及抑或妨碍债权如期实现的处分行为，未经预告登记权利人同意不发生物权效力。《解释（一）》第4条以此为立足点，从正面对现时登记权利人针对保全标的物的处分行为做出限制性规定。籍此，现时登记权利人所设负担行为之效力不受预告登记限制；即便负担行为生效同时具有物权设立效果，亦仅物权效力的发生与预告登记权利人之同意有关。预告登记所保全请求权之标的物之上极易衍生复杂权利冲突或者权利变形，如何协调保护值得深入思考。因篇幅所限，本文不再展开，但妥善解决这些问题的关键，是要把握好这样几个问题：1.预告登记“保障当事人将来实现不动产物权”的制度目的，既为保护预告登记权利人提供法律依据，也预告登记权利人之权利保护划定边界；2.经由预告登记保全的请求权与其他债权（包括一般债权及特定物债权）产生冲突时，《民诉法司法解释》和涉及强制执行相关司法解释对预告登记权利人的保护问题已经做出了相关规定，应按其精神执行；3.除保全效力外，还应准确把握预告登记之顺位及破产保护效力。学理的借鉴和运用必须对本土制定法实际给予充分照顾，切忌文本主义；4.正确认识预告登记所保全债权请求权的期待性特征，避免基于标的物物理状态之未完成性特征解读前述期待性的含义，将本登记错误视作预告登记（如在建工程抵押权）。综合运用《物权法》、《合同法》等法律制度手段从标本两方面，确定恰当的体用关系，为预告登记权利人提供准确适度的保护。何谓债权消灭，时点如何判断，原则上应依债法确定。债权消灭后，纵预告登记尚未注销，现时登记权利人处分物权之限制亦随即解除，预告登记权利人不得主张登记利益。自能够进行本登记之日起三个月内未申请预告登记时，亦同。《解释（一）》第5条未对《合同法》第91条所列情形作完全列举并非疏漏而是均有所考虑，未列举之其他情形对预告登记效力产生何种法律后果也需更进一步的深入研讨以形成共识，从而更好指导审判实践。除《物权法》第20条第2款规定的两种失效事由外，预告登记效力终于本登记完成，因被注销而失效。

以登记欠缺和对抗利益为视角，精细落实登记对抗

（略，详见民商辛说5月10日所刊“特殊动产物权变动登记对抗之理解”一文点击即可阅读原文）

以改变既存物权关系为标准，准确框定法律文书范围

如何理解《物权法》第28条规定中的生效法律文书的范围，是一个自《物权法》施行后即争论不休的问题。其中，有关物权归属的确认法律文书，是否具有导致物权设立、变更、转让或者消灭的效力，认识极不统一。很多人认为，确认类法律文书当然应该具有物权效力，否则它还有什么法律意义呢？

《物权法》第28条所称的导致物权设立、变更、转让或者消灭，是指既存物权状态因法律文书生效而发生改变。确认法律文书，是对当事人之间民事实体法律关系或特定法律事实是否存在所作权威性判定的载体。就物权归属争议而言，确认法律文书只是判断当事人是否享有所争议的物权，并不改变既存物权关系。申言之，这类法律文书的生效并非“物权设立、变更、转让或者消灭”的原因，不应该也不可能导致物权变动。至于有些场合中，被确认的权利人据此要求涂销原“登记权利”，但这并非说明确认法律文书产生了“消灭物权”的效力，因为在实体法上并不承认该物权的曾经存在；若其曾经之存在引发外部交易风险，交给善意取得制度解决即可。

人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定以及以物抵债裁定能否产生物权变动效力，也有不同认识。从司法解释的立场看，基本上均采肯定立场。前述两类裁定基本上源自给付判决的执行程序，为何《解释（一）》会作此选择，有必要厘清。此时需要回应两点质疑：1.几乎所有涉及标的物物权移转的给付判决，也需要具体履行或者执行，为何不将给付判决也纳入导致物权变动的法律文书范围；2.如依前述执行裁定之生效确定物权变动时点，实际上对权利人反而可能不利。因为标的物之物权在外观上仍未体现，登记权利人或者占有人仍可再行处分或者毁损标的物。即使所谓物权人可以物权法寻求物权保护，但其风险已然陡增。首先，在《拍卖、变卖财产规定》第29条区分动产、不动产及特殊动产对物权变动时间予以差异化规定的情况下，《民诉法司法解释》第493条作出一体规定，拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受以物抵债的债权人时转移。其次，两类裁定的执行虽然也会伴随交付乃至变更登记，但这种物权变动并不是基于当事人的意思，也不是源于给付裁判的明确授受（这两种裁定存在于非特定物给付的裁判中），由此，其性质当可归为形成性质。第三，即使将前述两类裁定理解为给付法律文书，使其归入导致物权变动法律文书范围内，亦可理解为并非不可接受的技术性处理。如此一来，绝对地说给付法律文书不能导致物权变动也可能是不尽正确的，认为形成法律文书都具有导致物权变动的效力也是存在问题的，比如涉及身份关系的形成裁决就不涉及物权变动。这可以视作对质疑1的回应。至于质疑2所担心的问题，在形成裁判中也会存在，如依其得出否定结论，则没有哪一类生效法律文书能够直接导致物权变动。

以消除盲点和规则创设为手段，全面激活优先购买权

《物权法》第101条确立了按份共有人优先购买权制度，但优先购买权行使的前提条件、具体方法及法律效果亟需进一步明确。《解释（一）》根据立法精神和目的，对优先购买权制度进行了较为充备的细化，基本解决了主要问题，可以极大促进该项权利的正确行使和功能发挥。只有按份共有人转让其共有份额，才会产生优先购买权的行使问题，所以必须首先明确转让的含义。依文义，转让的含义侧重于变动。而由权利变动是否等价有偿以观，有无偿、有偿之分。行使优先购买权以存在同等条件为逻辑前提，若无法依一般等价物量化的财产观念评价同等条件，即应排除其他按份共有人行使优先购买权。因存在共有份额转让之动因及紧迫程度等具体情况，转让价款支付方式、履行期限亦属评价同等条件的重要考量因素。优先购买权之设置，意在简化共有关系，防止因外人介入而使共有人内部关系日趋复杂。基此并虑及按份共有人优先购买权与承租人优先购买权权源基础、法律性质、客体等方面的差别，无需考虑近亲属间有偿转让情形中所含人身关系成分。至于转让人所怀特殊交易目的、所采特殊交易方式，如为实现优先购买权制度目的之需而应作技术性限制甚至变种，亦属合理干预。

合理确定优先购买权行使期间，虽表现为一项技术性作业，但根本还在准确理解立法目的，以实现转让人权利行使自由与简化共有关系之间的协调与平衡。期间长短的取舍，应最大限度防止一方滥用权利损害对方合法权益。对转让人课以通知义务，可为明确不同情形下行使期间的起算点奠定基础。考虑到转让人不履行通知义务的情形时有发生以及通知内容千差万别等复杂情况，《解释（一）》第11条对各类情形下优先购买权行使期间乃至期间的起算问题分别加以明确，有效解决了“无起点即无期间”的实践难题。共有份额转让时，两个以上按份共有人可能同时主张优先购买，如何协调方为妥当，殊值斟酌。于制度目的计，转让人既然决定转让共有份额、退出共有关系，苛求其以更好维系共有关系之动机行事当不现实，故依其选择确定优先购买权行使顺位已无实益。优先购买权裁判保护方法的观点立场、实践把握极不统一，其直接后果是，转让人和优先购买权人的权利都没有得到有效保护，制度效用几近萎缩。优先购买权源于物权，权利目的在于“购买”，物权效力使之“优先”。综合《物权法》、《合同法》立法目的与规则设置，提供平等保护各方利益之更为彻底的应对方案，对有效化解前述弊端殊为必要。建诸合同效力理论与实务的丰富发展，侵害优先购买权并不产生转让合同无效抑或应撤销的法律后果顺理成章。

以制度目的和法益协调为始终，谨慎搭建善意取得规则网格

善意取得集中体现了物权法理论逻辑严密的特点，被誉为法学思维的精灵。目前的实践疑难可抽象归纳为“该不该用、如何适用”，这是执行《物权法》的重点、难点和热点之一。《解释（一）》严格遵循立法本意、注重关联制度内在关系、妥善平衡冲突利益，最大限度实现了善意取得制度的本土优化运行。

善意与否的判断，应以受让人对不知且不应知转让人无权处分无重大过失以上过错为标准。受让人认为其受让不动产或者动产时为善意，应当承担证明责任；真实权利人如主张受让人不构成善意，亦应承担证明责任。善意取得制度重要目的在维护交易安全，权利外观系通过登记或者占有表彰，依表彰效果之存在即可推定受让人为善意。不动产物权以登记方式公示时，应围绕登记表彰的物权状态判断善意。但因登记或占有并不一定准确反映真实物权状态，如登记簿上明确记载处分人之处分权受到限制、存在争议，或者受让人知道标的物物权已由他人依法律特别规定享有，可认定受让人明知处分人无处分权；真实权利人有其他证据证明受让人应当知道处分人欠缺处分权，可认定其具有重大过失。至于《解释（一）》第16条所载有关情形下，因取得人获得物权变动在实践中并不可能所导致的，该人根本无法得到善意取得制度保护的问题，并不会动摇该规定的妥当性。因为司法解释也具有指引社会生活的功能，该条规定正是从另一角度重彰了异议登记、预告登记的制度功能，引导取得人谨慎从事经济交往。鉴于《物权法》对各类不动产物权虽未登记亦可设立的情形有诸多特殊规定，若受让人知晓该相关事实，其亦属明知处分人无处分权，至于该受让人之范围，应依是否具备了解相关物权变动之可能性而有所限制，以免不当增加受让人之注意义务危及交易安全。特殊动产物权变动以登记为对抗要件，不能仅凭占有而赋予公信力也符合社会一般观念。观念交付是法律为促进和方便物之流转对交付方式的便捷化创造，如果转让人间接占有标的物，受让人需就其善意信赖转让人之间接占有表彰其处分权充备举证。占有对动产物权的公示效力较登记之于不动产物权为弱。故在动产善意取得，尤具实践意义的作业在于如何判断受让人“应当知道”处分人无处分权。对此，需依交易习惯综合考量。对一般动产，可从标的物种类、来源，交易对象、过程、场所、时机等方面着手；对特殊动产，则应重视登记的重要意义。假使不符合同类交易人对正常交易的判断，即可认定受让人具有重大过失。妥定善意之判断时点，关系重大。

适当后置善意判断时间，确定为完成不动产登记、动产交付之时，可深植善意取得制度之伦理根基并可极大抑制善意取得之负面效果。不论以何种方式交付，均须基于物权移转之意思，且标的物须为法律许可自由流通；就物权取得附条件或期限的，需以条件成就、期限届至时定之。不可机械理解动产之范围，记名有价证券，依证券表彰之动产、债权等，应依法律特别规定之物权变动时加以判断。需重点研究善意取得中“交付”的类型及其时间。比较法立场之借鉴，必须深入分析《物权法》规定善意取得制度的社会背景、要件配置之目的，以有效发挥制度功能：1、排除某种观念交付（如占有改定），是否具有充分的法正当解释基础；2、清醒认识对观念交付情形施加格外限制之妥适性。比如先行之占有是否需自转让人处受让，债权性返还请求权让与是否需通知第三人，占有改定中转让人是否已为现实交付等。《解释（一）》对这些问题采取不同方式予以回应，有的已经彻底解决，有的还需更进一步研究论证。就指示交付中的物权变动时点而言，其立场是：让与返还请求权有债权性和物权性的区分，但《物权法》第26条对直接占有标的物的第三人施加了“依法”的限定，故其所指的让与返还请求权应为债权性质。既属债的范畴，应依转让人与受让人之间有关让与返还原物请求权的协议生效之时确定动产交付以及判断善意的时间。当然，这一结论至少看起来并不是无懈可击的。《合同法》第80条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，对债务人不发生效力。对债务人而言，债权转让未通知尚且对其不发生效力，而善意取得中即使牺牲真实权利人之利益也不要求“返还原物权利让与需通知第三人”，是否符合法解释所应秉持的正义观念呢？对此，首先应看到的是，债权转让如未通知债务人，其后果是对债务人不发生效力，但在债权人与受让人之间，债权的转让合意对双方具有约束力，这是由债的相对性决定的。当事人依指示交付方式完成物权变动，即使没有通知第三人（债务人），但认可其物权效力首先来说符合其真实意思。此外，还必须看到《物权法》与域外法制规定的不同之处。以德国民法典为例比较，其对善意取得中观念交付情形下物权特别变动时点（受让人必须直接占有标的物，才能成立善意取得）专门作出了规定。《物权法》并没有采用此种立场，在一般物权变动与特别物权变动中，都是采纳了相同的表述。由是，《物权法》第106条第1款第3项所称“不需要登记的已经交付”，只能理解为该法第2章有关动产交付的一般规定要求。而在该一般规定情境中（第26条），显然不能强加“受让人必须直接占有标的物”抑或“返还原物权利让与需通知第三人”的额外限制。最后，依照《解释（一）》第18条第2款后段确定善意取得中指示交付下物权变动时间，也并非绝对地引发“灾难性”后果，因直接占有人之占有仍可为其他取得人之“善意信赖”提供处分权表彰基础，亦即其对交易安全的威胁是可控的。至于真实权利人，应通过司法解释的风险提示，增强自身的权利维护意识。这一结论，也得到了立法者的肯认。而基于解释论从事，是司法解释必须遵守的行为准则。关于占有改定，《物权法》第27条规定语义清晰，借鉴域外法制立场的妥当性已被封闭。《解释（一）》第18条第2款一直保留了相关规定内容，但在最终定稿时，出于该种观念交付方式极易为背信之人利用，如何规定方能更有利于《物权法》的本土实施还需更多的实践积累与成效分析，故删除了相关内容。不过可以确定的是，此种技术处理绝非意味着排除占有改定在善意取得制度中的适用。

准确判断价格是否合理，需严循立法目的与价值取向，立足个别交易具体情况，深刻体察社会一般交易认知感受。经验与逻辑同等重要。合理价格条件，意在强调一般等价物抽象评价，非在限定对价表现形式，且对价支付与否并非必要。无对价情形应排除善意取得制度之适用，在外部关系以赠与为代表，在内部关系比如继承。合理与否，重点在于排除不合理低价，对个别交易中存在的高价乃至过分高价，如不能否定受让人之善意，即不宜视之为不合理。善意取得特殊动产所有权是否应同时满足“交付+登记”，争议尤烈。善意取得制度旨在解决物权变动问题，对特殊动产物权变动的生效要件，《物权法》第23条规定为交付，故《物权法》第106第1款第3项中“依照法律规定应当登记”之含义，应解释为就物权变动发生物权效力而言依法应当登记。登记仅系特殊动产物权变动具备对抗力之要件，认其所有权可依交付发生善意取得当为合理。获得完全对抗力应属取得特殊动产物权之一般目的，如依同类交易习惯可以得出容忍并放任对抗力缺失后果存在显系异常的结论，则认定单纯占有之事实尚不足以产生处分权充备之信赖效果，更符合日常经验；对善意取得人施加此项注意义务，可在判断其善意与否时发挥严格评价作用。

善意取得因转让人欠缺处分权而被拟制为原始取得，原因行为有效并非善意取得的要件。但若该交易因危及公共利益、公序良俗等绝对不可受损之利益而无效，或者因受让人存在欺诈、胁迫、乘人之危等法定情形而被撤销场合，即便受让人善意信赖处分人享有处分权，亦应另作评价。此时，尽管受让人业已取得物权之事实客观存在，尽管受让人之非善意并非针对知道或应知转让人无处分权，但依不当得利返还发生复原性物权变动，自属必要。于此考虑，《解释（一）》第21条规定利于简化裁判理据，利于夯实善意取得制度的法理根基，利于增进裁判的社会认同。原因行为除上述情形外还可能存在诸多瑕疵情形，如若不加区分一概予以排除就会危及制度目的顺利实现，故该条意旨绝非视原因行为无无权处分之外的瑕疵为善意取得制度适用前提。未排除原因行为因可归责于转让人的事由被撤销之情形，概因善意取得之善意非指转让人亦需具备善良交易动机。无权处分本身并非合同绝对无效之当然法定原因，否则将彻底封闭善意取得制度的适用空间。

物权是社会生活中最基础、最常见、最重要的财产权利，《物权法》对财产关系的规范也最为直接和深刻。执行好《物权法》，解决好物权疑难问题，是激发财富创造激情，维护人的尊严自由，促进社会有序协调最为重要的制度需求。于此间，深谙物权法体系中各项原则规则之精义当为前提，熟练掌握和运用妥当适度的法律解释方法殊为必要，深刻认识和体察本土社会生活及法文化传统之承继脉络是为基础，准确而高超地掌控包括自由、正义、秩序在内的法价值则为根本。实现逻辑与经验之间的良性互动、理性糅合乃至完美自洽，是走向幸福与安宁的必由之路。抱怀善良、纯和、悲悯、宽仁之心念，毕其生化逻辑于无形，让普罗大众共沐世间法的光芒，法律人首当其冲，责无旁贷。

注：本文曾以“逻辑与经验的深入研判及审慎选择”为题发表在《法律适用》2016年第5期，此次作了适当文字修改，个别部分的论理做了重大调整。文中略去部分已更名载于“民商辛说”5月10日版，但为不失完整性，此次仅保留该部分在原文中的一级标题，并作必要提示。针对物权法相关疑难问题的板块性集中思考，至此阶段性结束，但对物权法上诸问题的研究，仍将是“民商辛说”关注的重点。