国土资源局是否具有直接适用国办发（2006）100号文件对开发商进行处罚的权利

国土资源局是否具有直接适用国办发（2006）100号文件对开发商进行处罚的权利

                                李 艳

前言：国办发（2006）100号文件中规定“土地出让合同、征地协议等应约定对土地使用者不按时足额缴纳土地出让收入的，按日加收违约金额1‰的违约金。”

一、事情概述：

某房地产公司于2013年10月9日至10月18日在某市国土资源局竞得ＹＴＣ［2013】72号宗地，土地出让金为1.2亿元，双方于2013年10月18日签订成交确认书。某房地产地产于2013年12月17日前共计支付10330万元出让金，下欠1670万元未支付，故双方一直未签订《国有土地使用权出让合同》。2014年8月11日某市高新技术产业园区管委会及陕西某律师事务所向某房地产公司出具催交出让金函。2018年3月13日，某市城乡建设规划局高新分局将该土地性质由商用变更为住宅，2018年4月8日，某房地产地产将下欠的1670万元出让金支付完毕，某市国土资源局向某房地产公司出具1.2亿出让金收款收据，在某房地产进一步要求签订《国有土地使用权出让合同》并办理产权手续时，国土资源局要求某房地产地产根据国办发（2006）100号文件规定，按日承担逾期支付出让金额千分之一的违约金。

为此，该国土资源局组织三家律师事务所就该问题进行座谈，座谈中，国土资源的的常年法律顾问认为既然该房地产公司客观上造成逾期支付土地出让金，则应按照出让须知、招拍挂相关政策及国土资发（2010）34号文件的规定，没收已付出让金，并收回土地或者直接适用国办发（2006）100号文件规定，对房地产公司进行加收违约金额1‰的违约金。

二、本律师认为国土资源局不能直接适用该规定对房地产公司进行处罚或要求其承担违约责任。

本律师认为本案双方客观上变更了成交确认书的内容，且国土资源局的收受款项，出具款项付讫凭据等行为已明确表示其愿意继续履行合同，同时由于双方在已经成立的文件中，并没有“加收违约金额1‰违约金”的约定，且本案不符合100号文件适用的前提条件，故国土资源局不能直接引用该规定，对房地产公司进行处罚或要求其承担违约责任。具体分析如下：

（一）双方合同已成立并有效

虽然双方未签订《国有土地使用权出让合同》，但双方已经签订《成交确认书》，且因某房地产公司已经支付了大部分出让金，国土资源局已将土地交付某房地产公司使用，故根据《中华人民共和国合同法》第三十七条：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”之规定，双方成交确认书成立。因成交确认书成立，合同双方履行主体合法，内容不违反国家禁止性法律、法规，故双方之间的书面合同有效。

（二）某房地产公司无“逾期不签订出让合同”的情形，且国土资源局不得以此为由收回YTC[2013]72号宗地.

1、双方履行该土地使用权出让程序是由国土资源局作为挂牌人制定，具体体现在《出让须知》。根据《出让须知》及挂牌人的要求以及《成交确认书》的规定，在竞买人未支付全部出让金的情况下，双方还未走到履行签订《出让合同》的程序，故《出让合同》未能签订非宇城公司作为竞买人原因所导致的。

2、《出让须知》和《成交确认书》中所规定的程序与相关的法律法规不一致更加说明房地产公司无过错。因《出让须知》和《成交确认书》所规定签订《出让合同》的条件是“缴纳全部成立价款后签订”，故竞买人在未缴纳全部出让金的情况下挂牌人也不可能同意签订《出让合同》，而不是竞买人不同意或拒绝签订。而《出让须知》和《成交确认书》的规定和相应的法律法规规定还是有一定的出入。相关的法律法规均规定“先签订《出让合同》，后支付出让金。”如《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（《出让须知》也依据该条例编写）第十四条规定：“土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。”甚至国办发（2006）100号文件以及国土资发（2010）34号文件的相关政策，也是如此规定。故竞买人虽然客观上逾期支付出让金，但未签订《出让合同》是没有过错的。    

3、某房地产公司不存在“不签订出让合同”的情形。根据国土资发（2010）34号文件第二条第（四）项第四段“严格土地出让合同管理。土地出让成交后，必须在10个工作日内签订出让合同，合同签订后1个月内必须缴纳出让价款50%的首付款，余款要按合同约定及时缴纳，最迟付款时间不得超过一年。出让合同必须明确约定土地面积、用途、容积率、建筑密度、套型面积及比例、定金、交地时间及方式、价款缴纳时间及方式、开竣工时间及具体认定标准、违约责任处理。上述条款约定不完备的，不得签订合同，违规签订合同的，必须追究出让人责任。受让人逾期不签订合同的，终止供地、不得退还定金。已签合同不缴纳出让价款的，必须收回土地。”之规定，“终止供地”的适用条件是“受让人逾期不签订合同”；“收回土地”的适用条件是“已签合同不缴纳出让价款”。但实际情况是，某房地产公司从来没有“不签订合同”，而是《出让须知》和《成交确认书》确定的“先交全部出让金，后签订合同”的程序导致某房地产公司无法签订。

4、事实上，某房地产公司也曾提出对该地签订出让合同的请求，但挂牌人拒绝。某房地产公司在同一时期受让了两块土地使用权，即72号和77号，因72号土地出让金还剩1670万元未缴纳，导致两块地的出让合同都未签订，后经某房地产公司多次协商并要求签订出让合同，国土资源局才于2014年2月14日将77号土地的出让合同签订，但关于72号土地的出让合同至今未能签订。

5、如挂牌人收回土地，则无法达到法律行为的同一性。

（1）某房地产公司已缴纳了86.9%的出让金，还未签订出让合同，与上述规定相冲突；

（2）77号土地的出让合同是在成交确认后数月才签订的，远超过了10日内的规定；

挂牌人多次向某房地产公司发催款函，表示仍履行合同，但从未发解除合同通知；

（4）2018年4月8日，国土资源局仍收取了剩余1670万元出让金，并于同月10日向宇城公司出具了1.2亿出让金付讫的收款凭据。

（5）2018年2月26日市政府召开办公会议研究同意宇城房地产公司提出的申请将用地性质变更为居住用地，当时国土局、规划局相关部门都在参加。2018年3月榆林市城乡建设规划局高新分局发布了《关于对榆林市宇诚房地产开发有限公司颐和嘉苑项目用地性质和规划指标调整的函》（榆政建规高新函[2018]9号），回复按照2018年3月8日第17次《榆林市人民政府专项问题会议纪要》精神，同意YTC[2013]72号地块用地性质调整为居住用地，并对规划指标进行了调整。宇城房地产公司按照市政府精神，于2018年4月8日交清了下欠的1670万元出让金。

国土资源局以上所有的行为均表示了愿继续履行合同，故若挂牌人决定直接收回土地，不仅与前述34号文件内容相矛盾，而且与国土资源局上述五项法律行为相悖。

综上，未签订出让合同，某房地产公司无过错。且挂牌人亦不得在出让合同未签订的情况下，因某房地产公司逾期付款行为而收回土地。

(三)国土资源局要求宇城公司按日承担逾期支付出让金额千分之一违约金没有任何法律依据和事实依据

1、纵观整个关于国有土地使用权招、拍、挂及最后落实到完成土地出让程序的所有法律、法规、部门规章，或者国土资源局内部规定，只有国办发（2006）100号文件“土地出让合同、征地协议等应约定对土地使用者不按时足额缴纳土地出让收入的，按日加收违约金额1‰的违约金。”中规定了“按日加收违约金额 1‰违约金”，但适用该规定的前提是要在“土地出让合同”中约定，而YTC[2013]72宗地到目前为止没有签订土地出让合同，不存在适用该条款的前提和基础。

2、国办发（2006）100号文件本身是对代表土地出让方在出让土地使用权过程中的指导意见，不能直接作为行政执法依据，且即使适用该规定没有前提条件限制，但应依法事先履行告知义务，本案中，国土资源局自始至终没有通过任何形式向宇城公司告知过逾期付款将要承担按日加收违约金额 1‰违约金，即国土资源局不能直接依据该规定要求某房地产公司公司承担从未约定或告知的责任。

3、双方之间已形成的成交确认书、催缴函及律师函等书面文件中没有体现“按日加收违约金额 1‰违约金”的任何违约条款。

4、《出让合同》未签订的情况下，逾期支付出让金要承担日千分之一的违约金条款实际上双方均未确认，一个未确认的条款，当然不应当直接适用。

综上，虽然某房地产公司公司客观上存在逾期支付出让金的情形，但双方并未约定在继续履行合同的情况下，明确书面或口头约定“应按日加收违约金额千分之一的违约金”的条款，即双方对逾期支付出让金的违约责任条款未约定，不得直接适用该规定。

（四） 逾期支付土地出让金的法律后果。

某房地产公司在客观上存在逾期支付出让金的情形，但双方未约定逾期支付的违约责任，则应适用《合同法》一百一十三条：“ 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因目前双方未能提供造成损失的证据，故某房地产公司建议参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”按“同期银行贷款利率”为标准就逾期金额计算国土资源局的损失。

三、结论

本律师认为：因双方均履行了大部分土地使用权出让义务，故关于土地使用权出让事宜的合同关系已成立并生效，双方虽然未签订《国有土地使用权出让合同》，但未签订出让合同某房地产公司没有过错。同时由于双方未约定或确认逾期支付出让金的违约责任，故国土资源局要求某房地产公司承担“按日承担违约金额千分之一的违约金”没有法律依据和事实依据，但鉴于房地产公司客观上确实存在逾期付款情形，为了解决该遗留问题，建议国土资源局按照前述法律规定，以“未约定违约责任或违约责任约定不明”情形来处理此事较妥。