为XXX煤矿诉榆林市人力资源和社会保障局行政诉讼代理词

尊敬的审判长、审判员：

陕西纳智律师事务所接受原告XXX煤矿的委托，指派我们担任其与被告榆林市人力资源和社会保障局、第三人王XX行政诉讼一审代理人参加诉讼。根据本案事实及庭审举证、质证，发表以下代理意见，请合议庭予以充分考虑并依法采纳。

一、《工伤认定决定书》所依据的事实认定错误，主要证据不足。

在被告作出工伤认定决定书时，第三人与原告是否存在劳动关系的二审诉讼程序正在进行之中，也即第三人与原告是否存在劳动关系尚处在不确定状态，故也不能确定第三人所受伤害就属于工伤，而此事实从被告提供的第二组证据（一审法院判决书）中得以证实，被告在此次工伤确认程序中应当知道第三人与本案原告因是否存在劳动关系而存在争议，同时被告应当审查一审判决书是否生效，才能以此作为工伤认定程序的主要证据。然而，被告在作出工伤认定决定书时第三人与原告确认劳动关系纠纷的一审判决并未生效，第三人提起上诉的二审程序正在进行之中。因此，被告在此次行政确认程序中依据一审未生效的裁判文书所确认的事实作出的工伤认定决定书，是对第三人与原告之间是否从在劳动关系的事实认定的明显错误，同时也说明，被告据以作出工伤认定决定书的关键证据不足。

二、被告剥夺原告参与行政确认程序的合法权利，严重违反依法行政过程中正当程序原则的基本要求。

在此次行政确认程序中，原告从未收到被告的举证通知书或者参与此次行政确认程序的相关通知，而被告辩称已经通过邮寄送达方式送达原告，但被告却不能提供邮件回执或者送达回执，所提供的EMS邮政快递单无法证明原告收到了举证通知书，提供的EMS网络查询单，无邮政机构的确认，对其网页信息的真伪性无法考证，无法证明原告收到了被告的举证通知书。无论是邮寄送达还是直接送达都应当确认行政相对人收到了被告所送达的文书，以保障行政相对人享有称述、申辩的权利。原告在未收被告任何通知的情况下，被告剥夺原告的知情权、参与权、救济权以等合法权利，违反《工伤保险条例》第十九条“用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”的规定，作出了对原告不利的行政决定，严重违反依法行政中正当程序原则的基本要求。

三、被告在此次行政确认程序中多处违反法定程序。

首先，根据《工伤认定办法》第二十条的规定，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请人。被告在明知第三人与原告因确认劳动关系而存在争议，且在二审未作出生效的判决之前，未中止工伤认定程序，违反本条规定，错误的作出了工伤认定决定书。

其次、《工伤认定办法》第八条第二款规定，社会保险行政部门决定受理的，应当出具《工伤认定申请受理决定书》；决定不予受理的，应当出具《工伤认定申请不予受理决定书》。被告不能提供证据证明，在受理第三人的工伤认定申请时出具《工伤认定申请受理决定书》，也即证实被告未出具《工伤认定申请受理决定书》。

第三、《工伤认定办法》第十八条规定 社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定决定，出具《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》。被告于2015年12月16日受理，于2016年3月24日作出了《认定工伤决定书》，明显超出了法定时限。

第四、《工伤认定办法》第二十二条规定 社会保险行政部门应当自工伤认定决定作出之日起20日内，将《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》送达受伤害职工（或者其近亲属）和用人单位，并抄送社会保险经办机构。《认定工伤决定书》和《不予认定工伤决定书》的送达参照民事法律有关送达的规定执行。被告于2016年3月24日作出《认定工伤决定书》，原告于2016年4月25收到，被告的送达超出了法定时限。

四、第三人申请工伤认定超过法定期限，依法应当不予受理或者不予认定工伤。

《工伤保险条例》第十七条第二款规定“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。”据此规定，第三人王XX提起工伤认定申请的期限应当是诊断或者鉴定为职业病之日起一年内，但是工伤认定书载明第三人王XX被诊断为职业病的日期为2014年10月26日，工伤认定申请的日期为2015年12月16日，期间相隔1年又51天，已经超出了工伤认定申请的法定期限，依法应当不予受理或不予认定工伤。然而，被告却违反法律规定对第三人王XX的工伤认定申请予以受理并认定属于工伤。

五、《工伤认定决定书》所依据的《职业病诊断证明书》存在争议，在对其合法有效性调查核实前，不应当据此认定第三人属于工伤。

2013年，原告根据相关规定，对第三人进行了离岗前职业病诊断，2013年7月12日，榆林市疾控中心出具了《职业病诊断证明书》，诊断结论为：无尘肺。而商洛市疾控中心于2013年8月7日出具的《疑似执业病诊断告知书》的结论为尘肺病观察对象。由此，第三人与原告就两份职业病诊断结论发生争议，但第三人对榆林市疾控中心出具的《职业病诊断证明书》未依法申请市级职业病鉴定，该《职业病诊断证明书》具有法律效力。2014年，由于第三人已经与原告解除劳动关系，故原告并未再向第三人出具介绍信委托商洛市疾控中心对第三人进行职业病诊断，故原告认为商洛市疾控中心于2014年10月26日出具的《职业病诊断证明书》，不是第三人依法取得。根据《卫生部关于对异地职业病诊断有关问题的批复》“一、根据《职业病防治法》的有关规定，劳动者可以选择用人单位所在地或本人居住地的职业病诊断机构申请职业病诊断，在申请诊断时应当提供既往诊断活动资料。某一诊断机构已经做出职业病诊断的，在没有新的证据资料时，其他诊断机构不再进行重复诊断。”据此批复的规定，在没有新证据推翻榆林市疾控中心出具的《职业病诊断证明书》诊断结论时，其他诊断机构不应对第三人进行重复职业病诊断。故原告对被告所依据的商洛市疾控中心出具的《职业病诊断证明书》的真实性、合法有效性都不予认可。因此，被告应当对所依据的《职业病诊断证明书》的合法有效性予以调查核实，同时还应当对2013年5月至第三人申请工伤认定之日，是否在其他地方从事具有职业病危害的工作予以调查核实。

综上，程序正义是实体正义保障，法无授权不可为是依法行政的基本原则，把权力关进制度的笼子里是我国依法治国的基本方略，一个违反法律法规的规定所作出的具体行政行为，其结果势必会损害行政相对人的权利。被告在此次行政确认程序中错误的认定事实，滥用职权，违反法定程序，使原告的实体权利受到损害，所作的《工伤认定决定书》依法应予撤销。

　　　　　代理人：陕西纳智律师事务所 马腾飞律师

　　　二0一六年十月二十七日