典型判例:法院未穷尽直接送达手段即公告送达并缺席判决属违法,应被撤销

阅读提示：本案中，在一审判决生效并进入再审程序后，再审法院裁定认为：原审法院在向被告邮寄送达开庭传票时，地址欠详未实际送达开庭传票。在没有查询及穷尽直接送达手段，即直接公告送达，违反适用公告送达程序的法定条件，其缺席审判违反法定程序。认为本案原审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决。因此，撤销原判并发回重审。

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编者李舒律师按：

• 在民事诉讼中常有原告在起诉时被告已失联（或者故意躲避），原告也不能向法院有效提交被告的联系方式等信息的情况。为提升诉讼效率和节省时间、也更有审限的考虑，有些法官/法院在受理案件材料后，承办法官会询问原告被告能否有效联系，若不能，有些时候还会要求一并交纳公告费。

• 诉讼过程的公告费，在人民法院报的价格是260元，对原告来说也是乐意的。因此，尤其是在民间借贷和金融借款类案件中的个贷纠纷中，立案后预交公告费，在法院寄出的司法专邮被退回后立即办理公告手续，也是比较常规的操作。当然，另一种极端情况是，原告故意将被告的联系信息写错，以致在案件诉讼全过程均不能联系到被告，法院只能通过公告送达并缺席判决的方式完成诉讼程序。

• 需要特别说明一下，在很多地区，比如我熟悉的北京地区法院，法官和书记员直接送达的比较少（与有些地区法院法官和书记员的相当部分时间用于送达不同）。当然，公告送达也基本是不会送达到当事人的，毕竟，没谁会闲得无聊去翻法院报每天的公告栏吧。

• 本案中，在一审判决生效并进入再审程序后，再审法院裁定认为：原审法院在向被告邮寄送达开庭传票时，地址欠详未实际送达开庭传票。在没有查询及穷尽直接送达手段，即直接公告送达，违反适用公告送达程序的法定条件，其缺席审判违反法定程序。认为本案原审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决。因此，撤销原判并发回重审。因此，在办理公告送达手续时，应注意程序瑕疵。后附裁判文书全文。

乔××房屋买卖合同纠纷审判监督民事裁定书

北京市第三中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2014）三中民提字第05147号

再审申请人（原审被告）：乔××，女，1982年5月5日出生。

被申请人（原审原告）：金××，女，1982年1月2日出生。

再审申请人乔××因与被申请人金××房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院作出的（2012）朝民初字第33697号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年3月13日作出（2013）三中民申字第01657号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。

金××向北京市朝阳区人民法院起诉称，2012年7月15日，我与被告签订《房屋买卖合同》。双方约定被告购买我名下位于北京市×区×号住宅楼×层×单元×室房屋，总价款为414万元，被告应于2012年7月22日前支付198万元房款。签约后，被告未按约定支付房款，且拒绝与我沟通付款事宜。鉴于被告不按约定付款，我根据合同约定有权选择解除合同。故我起诉请求判令：1、解除双方于2012年7月15日签订的《房屋买卖合同》；2、被告支付违约金82.8万元；3、本案诉讼费用由被告承担。乔××未到庭应诉答辩。

北京市朝阳区人民法院一审查明：涉案房屋登记在原告名下。

2012年7月15日，经案外人北京埃菲特国际特许经营咨询服务有限公司居间介绍，原告作为出卖人、被告作为买受人签订《房屋买卖合同》。双方约定，原告将其名下的涉案房屋出售给被告，成交价格414万元，被告应于签约当日支付定金5万元，并于2012年7月22日前支付房款198万元；被告未按照约定的时间付款的，每逾期一日支付未付款5%的违约金，逾期超过10日的，原告有权选择解除合同，原告选择解除合同的，被告应向原告支付总房款20%的违约金。

原告称被告未按约定向其支付198万元首付款，其后与被告失去联系。原告提交两份《律师函》以及韵达快运速递详情单，证明其催促被告支付首付款并履行合同；提交个人贷款借款合同、北京中升德亿投资担保有限公司的垫资服务费和贷款服务费专用收据、南巷口家具建材城催款通知单等，证明由于被告未按约定支付房款造成其巨大经济损失。经询，原告表示不主张适用定金罚则，而是要求被告按约定支付违约金。

诉讼中，法院依法向被告的户籍地址及《房屋买卖合同》记载的被告通讯地址发送司法专邮，均被退回，故通过公告方式向被告送达起诉书和开庭传票。

以上事实，有当事人当庭陈述、《北京市存量房屋买卖合同》、《房屋出售委托协议》、编号为×的《存量房屋买卖合同》、京房权证朝私×字第×号房产证等在案佐证。

北京市朝阳区人民法院一审认为，本案房屋买卖合同是原、被告之间真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。合同双方应当按照约定履行合同义务。签约后被告未按约定支付首付款，至今合同未履行完毕，但履行期限已过，被告下落不明，合同无法再继续履行。根据合同约定，被告逾期付款超过10日的，原告有权选择解除合同，被告应支付相应违约金。原告诉请解除合同，并要求被告按约定支付违约金，有事实和法律依据，法院予以支持。被告经法院合法传唤，未正当理由未到庭应诉，视为其放弃答辩和质证的权利，本案依法缺席判决。综上，朝阳法院于2013年2月28日依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定作出民事判决：一、解除原告金××与被告乔××就位于北京市×区×街×号院×号楼×层×单元×号房屋签订的《房屋买卖合同》；二、被告乔××于本判决生效后七日内给付原告金××违约金八十二万八千元。

本院再审过程中，再审申请人乔××称：1、诉争合同已于2012年7月22日前解除。2、一审法院送达程序违法。3、被申请人恶意诉讼，且其主张的损失并非因诉争合同的违约或解除导致的实际损失，而是其个人的融资成本，不应由再审申请人承担。4、并提出反诉，要求返还定金。请求法院依法改判或发回重审。

被申请人金××认为，再审申请人在再审期间提出反诉于法无据，应予驳回。且乔××并未向我方主张解除合同，一审判决正确，应予维持。

本院再审认为，原审法院在向乔××邮寄送达开庭传票时，错误填写乔××的住址，导致因地址欠详未向再审申请人实际送达开庭传票。原审法院在没有查询及穷尽直接送达手段，即直接公告送达，违反适用公告送达程序的法定条件，其缺席审判违反法定程序。综上，本案原审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决。依照《最高人民法院关于﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十八条的规定，裁定如下：

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一、撤销北京市朝阳区人民法院（2012）朝民初字第33697号民事判决；

二、本案发回北京市朝阳区人民法院重审。

审判长　陈伟

代理审判员  李迎新

代理审判员  翟玉明

二〇一四年六月十九日

书记员　申友祥　

书记员　陈　曦